南京代助孕的尴尬处境：法律不禁、政府不允
代助孕在中国一直处于禁止的状态，但是国家在这一块也没有做出明确的态度，一直是民不高官不究的态度，这也让代助孕行业很是尴尬，最近代助孕再次引起人们的争议，下面我们就来看看代助孕的处境。
因商机所在，中国兴起一定规模的地下代助孕产业链，包括委托方、代助孕中介、代母(代助孕的母体)市场，及帮助实施代助孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代助孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。
但中国的代助孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代助孕。
未来，代助孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能?
卫生部的禁令缘由
代助孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代助孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代助孕。
现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。
卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代助孕的规定出台之前，中国开始出现一些代助孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代助孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代助孕”。
通过当时的少数代助孕案例，卢光琇发现代助孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代助孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代助孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。
她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代助孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。
另外，代助孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代助孕的需求方，第二种是精子来自代助孕需求方，但卵子来自代助孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。
对待代助孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代助孕，泰国后来收紧代助孕。英国、荷兰立法允许代助孕，但禁止商业代助孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代助孕。
巴西规定，代助孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代助孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代助孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代助孕都是无偿行为。
在中国香港，代助孕必须经过委托，委托夫妇与代助孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代助孕，但内地少有人去香港代助孕。”卢光琇说。
开放代助孕的国家大部分不主张商业代助孕，将子宫商品化出租。
卢光琇说，商业代助孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20%的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办?孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代助孕者的利益”。
基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》(下称《辅助生殖办法》)，禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代助孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”
另一名对原卫生部代助孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代助孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代助孕。
像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代助孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代助孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代助孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代助孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。
禁令出台后，中国出现了地下代助孕产业。卢光琇听说一些代助孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代助孕者的身心。寻求代助孕的多是有钱一方，代助孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”
国内与海外的代助孕市场差异
庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代助孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5%。
但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代助孕并非唯一选项。
代助孕处于灰色地带，也很难统计代助孕人数。AA69 代助孕网自称是中国首家代助孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代助孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。
《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代助孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代助孕技术。
一些从事代助孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代助孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代助孕并无明确禁止。
AA69代助孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代助孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。
该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则AA69退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。
上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办?因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60%给客户。
代助孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代助孕公司游走在法律边缘。这让许多代助孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代助孕服务。
遭受生育苦恼的刘琳(化名)求子多年未成，最终选择赴美代助孕。帮助刘琳完成代助孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代助孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。
该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代助孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代助孕，到现在代助孕的累计约50位”。代助孕的需求者年龄在35岁-45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。
还有一些中国客户直接到美国找代助孕公司完成代助孕。董明兆(Mingzhao Dong)在圣地亚哥的代助孕公司Conceptual Options工作。
董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代助孕合法，且法律最为宽松，对代助孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代助孕州。
即便加州环境比较宽松，代助孕公司还是会偶尔收到对代助孕的抗议——为何不领养，而要代助孕?
该公司自1999年成立已完成超过1400个代助孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。
“来自中国的客户从2008年的约1%增长到现在的40%，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”
刘琳的代助孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。
Claire介绍，加州代母资源丰富，且代助孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代助孕律师介入。代助孕需求方付给代助孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代助孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2%、3%的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”
一次代助孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。
“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代助孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”
在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代助孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万-3万美元等，一般需要10万-20万美元。
在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代助孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”
像她这样在网络发布个人代助孕和求代广告的并非个例，问及代助孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。
代助孕难禁的困境
原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代助孕的争议时常兴起。呼吁开放代助孕者，以代助孕需求庞大(如较高的不孕不育率和失独群体增加)为由，提议代助孕合法化。对代助孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。
国家卫计委多次重申禁止代助孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代助孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代助孕，对参与代助孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代助孕这种违法违规行为。
近两年，为解决代助孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代助孕专项行动，查处开展代助孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代助孕行为的中介机构并对开展代助孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代助孕中介广告信息能否彻底清除?
在有关代助孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代助孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子(即卵子精子)、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代助孕，并没有规定任何处罚措施。
与代助孕有关的案例正在增加。
北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代助孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。
一是代助孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代助孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。
法院抛开前置代助孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代助孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代助孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。
第二类是离婚案件中因代助孕产生的债务纠纷。一方举债代助孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。
第三类是代助孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代助孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。
第四类是因代助孕引发的名誉权等诉讼。
第五类是代助孕有关的刑事案件，如以代助孕为名实施的刑事诈骗、代助孕涉及的非法行医、向代助孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。
王宝林介绍，当前代助孕产业链条相对完整，包括委托方、代助孕中介、代母市场，及帮助实施代助孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代助孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代助孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”
立法机关也在考虑代助孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代助孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。
这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代助孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。
“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代助孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代助孕。
杨立新持前者意见：严格界定代助孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代助孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代助孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代助孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。
代助孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。
卢光琇始终不赞成商业化的代助孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为“一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。
目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。
“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代助孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。
南京代助孕对这件事情的看法是： 希望能够早日完善的规范代助孕，早日让那些不能生育的家庭实现孩子梦，这样既稳固家庭也能稳固社会，这是一种极好的行为，不应该被禁止。